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2020監理工程師《理論與法規》教材精講:第二章第一節

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發布時間:2019年07月04日 14:04:22 來源:環球網校 點擊量:

【摘要】2020年監理工程師考試備考要盡早開始,為了幫助各位考生能夠高效備考,環球網校小編給大家整理了2020監理工程師《理論與法規》教材精講:第二章第一節,幫助考生掌握監理工程師考試基礎知識,希望能助考生一臂之力。

第二章建設工程監理相關法律、法規、規范與收費標準

第一節建設工程監理相關法律、行政法規

一、法律

建設工程法律是指由全國人民代表大會及其常務委員會通過的規范工程建設活動的法律規范,以國家主席令的形式予以公布。與建設工程監理密切相關的法律有:《建筑法》、《招標投標法》和《合同法》。

(一)《建筑法》主要內容

1.《合同法》總則的主要內容

(1)合同訂立。當事人訂立合同,應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力,當事人依法可以委托代理人訂立合同。

1)合同形式。當事人訂立合同,有書面形式、口頭形式和其他形式。法律法規規定采用書面形式的,或當事人約定采用書面形式的,應當采用書面形式。書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。

建設工程合同、建設工程監理合同、項目管理服務合同應當采用書面形式。

2)合同內容。

3)合同訂立程序。當事人訂立合同,需要經過要約和承諾兩個階段。

①要約。要約是希望與他人訂立合同的意思表示。

②承諾。承諾是受要約人同意要約的意思表示。除根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的之外,承諾應當以通知的方式作出。

4)可變更或者撤銷的合同

可變更、可撤銷合同是指欠缺一定的合同生效條件,但當事人一方可依照自己的意思使合同的內容得以變更或者使合同的效力歸于消滅的合同。可變更、可撤銷合同的效力取決于當事人的意思,屬于相對無效的合同。當事人根據其意思,若主張合同有效,則合同有效;若主張合同無效,則合同無效;若主張合同變更,則合同可以變更。

①可變更或者撤銷合同的情形。下列合同,當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷:

a.因重大誤解訂立的;

b.在訂立合同時顯失公平的。

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。

②撤銷權消滅。撤銷權是指受損害的一方當事人對可撤銷的合同依法享有的、可請求人民法院或仲裁機構撤銷該合同的權利。有下列情形之一的,撤銷權消滅:

a.具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內沒有行使撤銷權;

b.具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。

③無效合同或者被撤銷合同的法律后果。無效合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效,不影響其他部分效力的,其他部分仍然有效。合同無效、被撤銷或者終止的,不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。

合同無效或被撤銷后,履行中的合同應當終止履行;尚未履行的,不得履行。對當事人依據無效

合同或者被撤銷的合同而取得的財產應當依法進行如下處理:

a.返還財產或折價補償。

b.賠償損失。

c.收歸國家所有或者返還集體、第三人。

(3)合同履行。當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則,根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。

1)合同履行的一般規則。合同生效后,當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的,可以協議補充;不能達成補充協議的,按照合同有關條款或者交易習慣確定。依照上述規定仍不能確定的,適用下列規定:

①質量要求不明確的,按照國家標準、行業標準履行;沒有國家標準、行業標準的,按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

②價款或者報酬不明確的,按照訂立合同時履行地的市場價格履行;依法應當執行政府定價或者政府指導價的,按照規定履行。

③履行地點不明確,給付貨幣的,在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產的,在不動產所在地履行;其他標的,在履行義務一方所在地履行。

④履行期限不明確的,債務人可以隨時履行,債權人也可以隨時要求履行,但應當給對方必要的準備時間。

⑤履行方式不明確的,按照有利于實現合同目的的方式履行。

⑥履行費用的負擔不明確的,由履行義務一方負擔。

2)合同履行的特殊規則。

①價格調整。執行政府定價或政府指導價的,在合同約定的交付期限內政府價格調整時,按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的,遇價格上漲時,按照原價格執行;價格下降時,按照新價格執行。逾期提取標的物或者逾期付款的,遇價格上漲時,按照新價格執行;價格下降時,按照原價格執行(逾期交付,遇漲不漲,遇降則降;逾期提取,遇漲則漲,遇降不降)。

②代為履行。代為履行并未變更合同的權利義務主體,只是改變了履行主體。

③提前履行。

④部分履行。

3)抗辯權。當事人互負債務,沒有先后履行順序的,應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時,有權拒絕其相應的履行要求。

當事人互負債務,有先后履行順序,先履行一方未履行的,后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的,后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。

應當先履行債務的當事人,有確切證據證明對方有下列情形之一的,可以中止履行:

a.經營狀況嚴重惡化;

b.轉移財產、抽逃資金,以逃避債務;

c.喪失商業信譽;

d.有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。

當事人沒有確切證據中止履行的,應當承擔違約責任。當事人依照上述規定中止履行的,應當及時通知對方。當對方提供適當擔保時,應當恢復履行。中止履行后,對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的,中止履行的一方可以解除合同。

4)債權人的代位權和撤銷權。

①代位權。因債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害的,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權,但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用,由債務人負擔。

②撤銷權。因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產,對債權人造成損害的,債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產,對債權人造成損害,并且受讓人知道該情形,債權人也可以請求人民法脘撤銷債務人的行為。

撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用,由債務人負擔。撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內行使,自債務人的行為發生之日起5 年內沒有行使撤銷權的,該撤銷權消滅。

(4)合同變更和轉讓。

1)合同變更。當事人協商一致,可以變更合同。當事人對合同變更的內容約定不明確的,推定為未變更。

2)合同轉讓。合同轉讓是合同變更的一種特殊形式,合同轉讓不是變更合同中規定的權利義務內容,而是變更合同主體。

(5)合同終止。

1)合同終止的條件。合同終止的情形包括:①債務已經按照約定履行;②合同解除;③債務相互抵銷;④債務人依法將標的物提存;⑤債權人免除債務;⑥債權債同歸于一人;⑦法律規定或者當事人約定終止的其他情形。

債權人免除債務人部分或者全部債務的,合同的權利義務部分或者全部終止;債權和債務同歸于一人的,合同的權利義務終止,但涉及第三人利益的除外。

合同權利義務的終止,不影響合同中結算和清理條款的效力以及通知、協助、保密等義務的履行。

2)合同解除。當事人協商一致,可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成立時,解除權人可以解除合同。

①合同解除的法定條件。有下列情形之一的,當事人可以解除合同:a.因不可抗力致使不能實現合同目的;b.在履行期限屆滿之前,當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;c.當事人一方遲延履行主要債務,經催告后在合理期限內仍未履行;d.當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的;e.法律規定的其他情形。

②合同解除權的行使。法律規定或者當事人約定解除權行使期限,期限屆滿當事人不行使的,該權利消滅。法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限,經對方催告后在合理期限內不行使的,該權利消滅。

當事人依法主張解除合同的,應當通知對方。合同自通知到達對方時合同解除。對方有異議的,可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。

3)合同債務抵銷。除依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的外,當事人互負到期債務,該債務的標的物種類、品質相同的,任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷。當事人主張抵銷的,應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。

當事人互負債務,標的物種類、品質不相同的,經雙方協商一致,也可以抵銷。

4)標的物提存。有下列情形之一,難以履行債務的,債務人可以將標的物提存:①債權人無正當理由拒絕受領;②債權人下落不明;③債權人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監護人;

④法律規定的其他情形。標的物不適于提存或者提存費用過高的,債務人可以依法拍賣或者變賣標的物,提存所得的價款。

標的物提存后,除債權人下落不明的以外,債務人應當及時通知債權人或債權人的繼承人、監護人。標的物提存后,毀損、滅失的風險由債權人承擔。提存期間,標的物的孳息歸債權人所有。提存費用由債權人負擔。

債權人可以隨時領取提存物,但債權人對債務人負有到期債務的,在債權人未履行債務或提供擔保之前,提存部門根據債務人的要求應當拒絕其領取提存物。債權人領取提存物的權利,自提存之日起5 年內不行使而消滅,提存物扣除提存費用后歸國家所有。

(6)違約責任。當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、釆取補救措施或者賠償損失等違約責任。

1)繼續履行。

2)采取補救措施。

3)賠償損失。

4 )支付違約金。

當事人就遲延履行約定違約金的,違約方支付違約金后,還應當履行債務。

5)定金。

當事人既約定違約金,又約定定金的,一方違約時,對方可以選擇使用違約金或者定金條款。

(7)合同爭議解決。

2.建設工程合同的有關規定

3.委托合同的有關規定

⑴委托人的主要權利和義務

1)委托人應當預付處理委托事務的費用。受托人為處理委托事務墊付的必要費用,委托人應當償還該費用及其利息。

2)有償的委托合同,因受托人的過錯給委托人造成損失的,委托人可以要求賠失。無償的委托合同,因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的,委托人可以要求賠償損失。受托人超越權限給委托人造成損失的,應當賠償損失。

3)受托人完成委托事務的,委托人應當向其支付報酬。

⑵受托人的主要權利和義務

2)受托人應當親自處理委托事務。

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